如何應(yīng)對(duì)“337”調(diào)查?兩起勝訴案帶給中國(guó)企業(yè)的啟示
●“337”，一串生硬的數(shù)字，一個(gè)保護(hù)傘，一個(gè)技術(shù)壁壘，一個(gè)令出口企業(yè)寄予希望同時(shí)又防不勝防的法律條文。今天，當(dāng)越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)或?qū)⒊蔀檫@方面的被告時(shí)，一道道新的曙光正在撕破這個(gè)黑暗的帷幕，給登上國(guó)際市場(chǎng)舞臺(tái)的中國(guó)企業(yè)以啟迪。
●截至今年5月，美國(guó)對(duì)我國(guó)發(fā)起“337”調(diào)查91起，其中76起集中于2002年后。
●據(jù)悉，面對(duì)“337”調(diào)查，我國(guó)企業(yè)應(yīng)訴缺席率竟高達(dá)35%，已經(jīng)連續(xù)6年成為“337”調(diào)查缺席最多的國(guó)家。
●由于缺席調(diào)查遭受的制裁嚴(yán)厲，中國(guó)成為目前“337”調(diào)查最大的受害國(guó)。
●如何應(yīng)對(duì)這項(xiàng)嚴(yán)酷的調(diào)查，突破貿(mào)易壁壘？本文介紹的這兩家勝訴企業(yè)的做法值得企業(yè)深思。
不懼“大棒”
“南通醫(yī)?！彼賾?zhàn)贏官司
7月7日，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）裁定：同意美國(guó)嘉吉公司（以下簡(jiǎn)稱嘉吉）狀告江蘇省南通市外貿(mào)醫(yī)藥保健品有限公司（以下簡(jiǎn)稱南通醫(yī)保）撤訴，這意味著，南通醫(yī)保成為我國(guó)應(yīng)訴“337”調(diào)查用時(shí)最短（僅用4個(gè)月）、花費(fèi)最少（50多萬(wàn)美元）便獲勝的一家企業(yè)。
案件緣起巨大的“素食氨糖”市場(chǎng)之爭(zhēng)。氨糖是人體關(guān)節(jié)建筑必需材料，而傳統(tǒng)氨糖生產(chǎn)原料易遭環(huán)境污染、導(dǎo)致過(guò)敏，所以替代品素食氨糖需求旺盛。如最大消費(fèi)國(guó)美國(guó)的年消費(fèi)量就超過(guò)了兩萬(wàn)噸。其中，嘉吉公司長(zhǎng)期占據(jù)較大市場(chǎng)份額。
嘉吉和南通醫(yī)保都生產(chǎn)素食氨糖。經(jīng)過(guò)10多年努力，南通醫(yī)保應(yīng)用自主研發(fā)出的先進(jìn)素食氨糖提取技術(shù)，年生產(chǎn)能力1000噸，銷售額近1億元。這對(duì)于嘉吉來(lái)說(shuō)是一個(gè)威脅。最初，嘉吉試圖“招安”南通醫(yī)保，使其成為自己的生產(chǎn)基地、供貨商。但合作談到一半，金融危機(jī)發(fā)生了，巨大的成本，讓嘉吉放棄了合作計(jì)劃，但另一方面又想保持其壟斷地位。為阻止南通醫(yī)保進(jìn)入美國(guó)，嘉吉想到了殺手锏——“337”調(diào)查。
今年大年初三，南通醫(yī)保被提起“337”調(diào)查。大年初七，江蘇泰和律師事務(wù)所律師劉竹一行就到了該企業(yè)。企業(yè)一開始也不想應(yīng)訴，他們說(shuō)大不了不要美國(guó)市場(chǎng)。但劉竹建議說(shuō)，美國(guó)是最大市場(chǎng)，放棄美國(guó)等于放棄全部，要打贏美國(guó)官司，必須聘請(qǐng)美國(guó)最專業(yè)的律師。在律師的勸說(shuō)下，南通醫(yī)保最終同意應(yīng)訴，并決定采取“美國(guó)律師+江蘇律師”組合的方式，由美國(guó)專業(yè)律師指明最核心的方向，其他的溝通、取證工作由江蘇律師完成。3月底，中美律師團(tuán)正式向ITC提交答辯狀。
中美律師團(tuán)發(fā)現(xiàn)，原告有兩大破綻：一是南通醫(yī)保生產(chǎn)工藝，與嘉吉專利有根本差別；二是嘉吉專利本身就有問(wèn)題。
圍繞第一點(diǎn)破綻，5月初，南通醫(yī)保邀請(qǐng)權(quán)威專家、美國(guó)斯坦福大學(xué)化學(xué)工程系著名教授，作為中方專家證人到訪生產(chǎn)基地。該教授認(rèn)定，南通醫(yī)保的生產(chǎn)工藝與嘉吉專利有根本差別，并向ITC提交了“生產(chǎn)工藝不侵權(quán)”的專家報(bào)告。
圍繞第二點(diǎn)破綻，中美律師團(tuán)從國(guó)際文獻(xiàn)中，整理了近萬(wàn)頁(yè)先知技術(shù)材料，以推翻嘉吉專利。6月初，雙方進(jìn)入激烈證人質(zhì)詢階段。中方質(zhì)證時(shí)，拿出了300份材料、12箱證據(jù)。而嘉吉的專利發(fā)明人、證人，在回答第6份材料時(shí)就連連擦汗，招架不住。一周后，嘉吉就主動(dòng)提出無(wú)條件撤訴。整個(gè)過(guò)程僅4個(gè)月，支付律師費(fèi)50多萬(wàn)美元。如此“短平快”，在全國(guó)“337”應(yīng)訴案中也罕見(jiàn)。
此案勝訴，大大提升了南通醫(yī)保的國(guó)際知名度。目前，南通醫(yī)保的訂單像雪片般飛來(lái)。為滿足市場(chǎng)需求，南通醫(yī)保已決定新建工廠，產(chǎn)量將提至5000噸，預(yù)計(jì)相關(guān)產(chǎn)值達(dá)10億。江蘇省外經(jīng)貿(mào)廳公平貿(mào)易局局長(zhǎng)丁育生高興地總結(jié)說(shuō)，在金融危機(jī)中貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的情況下，打贏此案極大地提振了中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)“337”調(diào)查的信心。
主動(dòng)加入
“捷康”取勝勝在敢出頭
坐落在北京市南三環(huán)東路的鹽城捷康公司（以下簡(jiǎn)稱捷康）日前宣布，截至今年6月6日，由于美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬沒(méi)有行使60天的否決權(quán)，這表明美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）裁決的“捷康公司沒(méi)有違反337條款”正式生效，同時(shí)也宣告了中國(guó)首例主動(dòng)加入美國(guó)337知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查訴訟案的勝利。
2007年4月6日，國(guó)際糖業(yè)巨頭泰萊公司以侵犯其多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、對(duì)美國(guó)本土相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成損害為由，依據(jù)美國(guó)《1930年關(guān)稅法》第337條，向ITC提出“337”調(diào)查申請(qǐng)，請(qǐng)求ITC向包括12家中國(guó)企業(yè)在內(nèi)的世界25家三氯蔗糖生產(chǎn)、銷售企業(yè)提起“337”訴訟。
三氯蔗糖是一種新型、高檔甜味劑，甜度相當(dāng)于蔗糖的600倍。長(zhǎng)期以來(lái)，這個(gè)市場(chǎng)只有一個(gè)老大，就是總部位于英國(guó)的原告泰萊公司，這家公司的市場(chǎng)占有率高達(dá)95%以上。被訴的12家中國(guó)企業(yè)的產(chǎn)量加起來(lái)，連泰萊公司產(chǎn)量的2%都不到，但泰萊公司還是非常敏感，他們不希望市場(chǎng)受到?jīng)_擊。
在當(dāng)時(shí)被訴的中國(guó)企業(yè)中不包括捷康公司。捷康公司的高管層及顧問(wèn)經(jīng)過(guò)3個(gè)月的論證，與原告的專利進(jìn)行比對(duì)之后，權(quán)衡利弊，一致決定于2007年7月5日主動(dòng)申請(qǐng)加入ITC“337”調(diào)查。為確保此次主動(dòng)加入訴訟的勝利，捷康選擇了全美知名的專利律師事務(wù)所的資深律師當(dāng)主要辯護(hù)律師，同時(shí)聘請(qǐng)了美國(guó)權(quán)威的化學(xué)博士擔(dān)任專家證人。
捷康的加入，遭到泰萊公司的竭力反對(duì)。但I(xiàn)TC法官認(rèn)為捷康主動(dòng)加入符合ITC的程序要求，于2007年8月15日同意捷康公司主動(dòng)加入此次“337”訴訟案。為了趕上調(diào)查進(jìn)程，捷康公司在短時(shí)間內(nèi)提供了大量有準(zhǔn)備的證據(jù)，并且捷康的證人成功地應(yīng)對(duì)了泰萊公司的詢證，整個(gè)過(guò)程對(duì)捷康非常有利。
ITC法官于2008年9月22日作出初裁：捷康公司的生產(chǎn)工藝不侵犯泰萊的專利，ITC不具管轄權(quán)。調(diào)查程序被推遲了9次之后，ITC于今年4月6日發(fā)布公告，同意法官的結(jié)論。5月29日，原告方泰萊公司主動(dòng)申請(qǐng)撤訴。捷康公司用了一年半時(shí)間取得了主動(dòng)加入ITC337調(diào)查的勝利。
仁和律師事務(wù)所律師董海峰介紹說(shuō)，如果這次“337”調(diào)查成立，結(jié)果有兩種：一是普遍排除令，即我國(guó)所有三氯蔗糖企業(yè)都不得再向美國(guó)出口；二是有限排除令，即應(yīng)訴獲勝的企業(yè)可以繼續(xù)出口。其他企業(yè)則被排除在外。在這次“337”調(diào)查中，ITC以有限排除令方式最終判決，即沒(méi)有應(yīng)訴的企業(yè)，產(chǎn)品出口美國(guó)將加征50%到100%的關(guān)稅。一旦侵權(quán)成立，捷康作為中國(guó)三氯蔗糖生產(chǎn)的龍頭企業(yè)也不能幸免。鹽城捷康此次主動(dòng)加入“337”調(diào)查案歷時(shí)近兩年，雖然耗資300多萬(wàn)美元，但卻換來(lái)了全球第二大三氯蔗糖供應(yīng)商的市場(chǎng)地位，這張20年的市場(chǎng)通行證，市場(chǎng)機(jī)會(huì)估值200多億元。
捷康公司總經(jīng)理安立軍認(rèn)為，主動(dòng)應(yīng)訴是一種投資，捷康主動(dòng)加入的主要出發(fā)點(diǎn)是以法律推動(dòng)市場(chǎng)。外向型企業(yè)一定要注重維護(hù)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這實(shí)際上也是一種投資意識(shí)的競(jìng)爭(zhēng)。
“捷康的勝訴在中國(guó)企業(yè)中具有示范意義，中國(guó)企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)中不但應(yīng)該有開發(fā)和創(chuàng)新的精神，更要有主動(dòng)出擊、保護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)，應(yīng)該從被動(dòng)應(yīng)訴的狀態(tài)向主動(dòng)出擊方面轉(zhuǎn)變?！睂?duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)倫理研究中心的劉剛仿教授評(píng)論捷康勝訴案時(shí)說(shuō)。
除了“337”，特保限制措施也是美國(guó)近年來(lái)使用的貿(mào)易壁壘手段之一。8月7日，美國(guó)貿(mào)易代表辦公室就中國(guó)輸美輪胎特保案舉行聽(tīng)證會(huì)，本次聽(tīng)證能否促使美國(guó)做出公正的決策，答案要等到9月2日才能揭曉。據(jù)中國(guó)橡膠工業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)范仁德介紹，這是美對(duì)我國(guó)發(fā)起的第7起特保調(diào)查(前6起均被布什政府否決)，也是案值最大、影響最大的一起。
啟示反思
主動(dòng)應(yīng)訴+綜合考量
“337”調(diào)查對(duì)被告企業(yè)的震懾在于兩點(diǎn)：律師費(fèi)高昂；過(guò)程漫長(zhǎng)。據(jù)了解，每起“337”調(diào)查案律師費(fèi)平均為100~400萬(wàn)美元，僅ITC階段就要1年多。一些企業(yè)只好采取放棄，而放棄應(yīng)訴就被判敗訴。根據(jù)“337”調(diào)查普遍排除令規(guī)定，一家敗訴，連同中國(guó)其他生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)同樣也要退出美國(guó)市場(chǎng)。因此，當(dāng)相關(guān)產(chǎn)品遭到起訴時(shí)，企業(yè)主動(dòng)加入應(yīng)訴既是聲援了其他企業(yè)，同時(shí)也保護(hù)了自己的合法權(quán)益。
值得注意的是，一些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手往往選擇在我出口尚未形成規(guī)模時(shí)提起“337”調(diào)查，或者刻意選擇我實(shí)力較弱的中小型企業(yè)作為列名被告，企圖以高昂的應(yīng)訴代價(jià)迫使我國(guó)成長(zhǎng)中的企業(yè)或者以自有品牌出口的企業(yè)放棄或退出美國(guó)市場(chǎng)，以打擊我具有較大市場(chǎng)潛力、高附加值或高技術(shù)含量的產(chǎn)品對(duì)美出口。
更重要的是，由于在美擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的外國(guó)企業(yè)也可以提出“337”調(diào)查申請(qǐng)，“337”調(diào)查目前正逐漸成為非美國(guó)企業(yè)針對(duì)中國(guó)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)策略。商務(wù)部透露的數(shù)字顯示，在2006年ITC對(duì)華發(fā)起的13起調(diào)查案中，有3起是由具有日本背景的企業(yè)提起的。
曾參與過(guò)一些“337”調(diào)查的律師董海鋒則總結(jié)了5點(diǎn)成功應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)，希望能給我國(guó)出口企業(yè)提個(gè)醒。
——企業(yè)接到“337”調(diào)查的通知后，務(wù)必在第一時(shí)間對(duì)此事的利弊做出正確的權(quán)衡，選擇應(yīng)訴或不應(yīng)訴究竟會(huì)對(duì)企業(yè)將來(lái)市場(chǎng)的開拓和經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生怎樣的影響。例如從時(shí)間角度，由美國(guó)ITC發(fā)起的“337”調(diào)查法律程序嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，時(shí)間必須嚴(yán)格按照程序規(guī)定，一般都需要一年半至兩年的時(shí)間。
——面對(duì)“337”調(diào)查時(shí)，企業(yè)需要在專門人員調(diào)查之前，先就企業(yè)手中掌握的專利和技術(shù)與ITC所調(diào)查的專利進(jìn)行比對(duì)，然后對(duì)自己的勝訴率進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。
——日常經(jīng)營(yíng)中，企業(yè)需要對(duì)設(shè)計(jì)生產(chǎn)工藝的資料和數(shù)據(jù)妥善保存?！?37”調(diào)查要求被告企業(yè)在限定時(shí)間內(nèi)提交充分的資料，特別是與生產(chǎn)工藝有關(guān)的資料，否則被告企業(yè)地位將十分被動(dòng)。
——一旦進(jìn)入應(yīng)訴階段，企業(yè)的態(tài)度必須誠(chéng)實(shí)。美國(guó)“337”調(diào)查十分嚴(yán)格，對(duì)程序證據(jù)的要求甚至已經(jīng)超越了實(shí)體證據(jù)。假如被告企業(yè)出現(xiàn)故意隱瞞一些關(guān)鍵性證據(jù)或是提供虛假證據(jù)被對(duì)方律師或ITC發(fā)現(xiàn)的話，ITC會(huì)就此認(rèn)為企業(yè)還隱瞞著更為關(guān)鍵的證據(jù)，從程序上直接判為敗訴。
——選擇好律師事務(wù)所。企業(yè)應(yīng)盡可能選擇做“337”案件時(shí)間較長(zhǎng)，經(jīng)驗(yàn)較為豐富的律師事務(wù)所，因?yàn)樗麄兞私饷绹?guó)本土相關(guān)行業(yè)的專利，可以迅速抓住問(wèn)題核心，增加勝訴幾率。
知識(shí)鏈接
“337”調(diào)查解讀
“337”調(diào)查得名于美國(guó)《1930年關(guān)稅法》第337條款。指任何向美國(guó)出口的產(chǎn)品的設(shè)計(jì)侵犯美國(guó)在先的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，美國(guó)的專利和商標(biāo)所有人就可依據(jù)《1930關(guān)稅法》第337條，向美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì) (ITC) 遞交“申請(qǐng)書”來(lái)保護(hù)自己的各項(xiàng)權(quán)利。該條款主要針對(duì)美國(guó)法院無(wú)權(quán)管轄的外國(guó)人從事不公平的貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)行為，為美國(guó)產(chǎn)業(yè)提供行政救濟(jì)手段。
啟動(dòng)337條款調(diào)查需要符合以下條件：貿(mào)易行為存在違法或存在不公平競(jìng)爭(zhēng)；該貿(mào)易行為的產(chǎn)品被銷售到美國(guó)；上述行為足以造成對(duì)美國(guó)工業(yè)的實(shí)質(zhì)損害或損害威脅，或者是阻礙該工業(yè)企業(yè)的建立，或限制和壟斷商業(yè)。
其中，不公平的競(jìng)爭(zhēng)方式或行為主要有3類：第一類是進(jìn)口和銷售侵犯美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，此類產(chǎn)品包括：侵犯美國(guó)專利權(quán)的產(chǎn)品，即未經(jīng)授權(quán)制造、進(jìn)口、銷售帶有美國(guó)專利權(quán)的商品；侵犯美國(guó)商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的產(chǎn)品。第二類是制造、進(jìn)口和銷售違反美國(guó)反不公平競(jìng)爭(zhēng)法的產(chǎn)品。第三類是違反聯(lián)邦反壟斷法，如非法限制進(jìn)口貿(mào)易、壟斷商業(yè)、非法定價(jià)以及價(jià)格歧視等。
一般不正當(dāng)貿(mào)易的法律構(gòu)成要件有兩個(gè)方面：1.美國(guó)存在相關(guān)產(chǎn)業(yè)，或該產(chǎn)業(yè)正在建立中；2.損害達(dá)到了一定程度，即損害或?qū)嵸|(zhì)損害美國(guó)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，或阻止美國(guó)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的建立，或壓制、操縱美國(guó)的商業(yè)和貿(mào)易。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的不正當(dāng)貿(mào)易的法律構(gòu)成要件也包括兩個(gè)方面：1.進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了美國(guó)的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等專有權(quán)；2.美國(guó)存在相關(guān)產(chǎn)業(yè)或相關(guān)產(chǎn)業(yè)正在籌建中。
337條款賦予ITC各種針對(duì)外國(guó)產(chǎn)品的處罰權(quán)力，包括進(jìn)口排除令（含單獨(dú)排除令和普遍排除令兩種）、停止令、沒(méi)收令等。337條款涉及兩個(gè)方面：一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，二是非知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
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