甲磺草胺，一種上市十余年并被廣泛應用的除草劑，近期由于涉及“337調查”而“名聲大噪”。
“這是國內農藥行業遭遇的首起‘337調查’，并且以我們完勝而告終。”北京穎泰嘉和生物科技股份有限公司（以下簡稱穎泰生物）副總裁金文濤博士11月30日在接受科技日報采訪時表示，這次勝利為我國農化企業赴美開拓市場起到了積極作用。
美國國際貿易委員會（USITC）“337調查”，得名于《1930年美國關稅法》第337條款，主要是用來保護美國知識產權人的權益不受涉嫌侵權進口產品的侵害，被頻繁應用于針對中國企業的貿易摩擦，且成為美國保護本土企業的利器。此次由美國富美實公司針對甲磺草胺相關專利提出的申訴，首次將國內農化企業卷入“337調查”。
一種除草劑引發的“337調查”
2014年3月5日，富美實公司向美國國際貿易委員會提出申請，指控美國進口以及美國國內市場銷售的甲磺草胺、甲磺草胺組合物以及甲磺草胺制備方案侵犯了其專利權。據此，富美實公司要求啟動“337調查”，并要求在調查結束后發布禁止令，與此同時還要求啟動臨時救濟程序，請求美國國際貿易委員會發布臨時禁令。
此時，穎泰生物的甲磺草胺產品進入美國市場不到一年時間，“雖然我們的市場占有率很低，但此前美國市場只有富美實一家經營此產品，我們的進入很快引起富美實的關注。”金文濤說。
2014年4月9日，美國國際貿易委員會決定對部分甲磺草胺、甲磺草胺組合物以及甲磺草胺制備方法啟動“337調查”，同年4月14日，調查正式啟動。北京穎泰嘉和生物科技股份有限公司和江西禾益化工有限公司在本案中被列為應訴方。
“我們對于該產品的專利狀況非常了解，最初對于被起訴相當意外，但我們對自己的制造工藝非常有信心，并沒有侵犯富美實公司的專利權。”金文濤告訴科技日報記者，如果不應訴，被指控的侵權行將被認為是真實的，相關產品需全部退出美國市場，“正是基于我們對自己工藝不侵權的認識，最終我們決定聘請律師積極應訴。”
經過初步審理，2014年9月11日，美國國際貿易委員會行政法官否決了富美實公司關于臨時禁止令的申請。此決定得到了美國國際貿易委員會的支持。2015年4月10日，行政法官發布最終初步裁定，認定穎泰生物及江西禾益未違反337法案規定，沒有對富美實構成專利侵權，并且指出富美實的相關專利無效。6月，美國國際貿易委員會發布公告，決定維持行政法官在2015年4月10日作出的判決。截至目前，富美實公司對這一結果并未提出異議。
遭遇臨時禁令就得“快一些，再快一些”
此次“337調查”案的一大特點是申訴方申請了臨時禁令。
“大概只有百分之一的‘337調查’案會涉及臨時禁令。”被訴方穎泰生物辯護律師、美國飛翰律師事務所合伙人伊麗莎白·尼邁耶（Elizabeth Ann Niemeyer）11月18日在接受科技日報記者采訪時表示，臨時禁令要求在三個月內做出裁決，這讓原本已經是快節奏的337案件審理變得更加緊迫，對于被訴方來說，是很大的挑戰。
尼邁耶解釋說，一般來說，申訴方如果認為自己的商業利益會因為專利侵權行為，在“337調查”審理過程中既遭受“無法彌補的損失”，不能等到調查結束再終止侵權行為，就會申請臨時禁令。
此案中，富美實認為原料來自中國企業的甲磺草胺產品，在美國的售價較富美實相關產品低40%—50%，嚴重削弱了富美實甲磺草胺在美國的市場份額，這也是其啟動“337調查”并申請臨時禁令的主要原因。
在美國聯邦地區法院，案件的審理周期一般在兩到四年左右，“337調查”則被壓縮到12個月到15個月，而面對臨時禁令，留給被訴方完成制定策略、搜集資料、尋找證人等工作的時間只有三個月，可謂時間緊任務重。
“但由于申訴方也很難證明產生了‘不可彌補的損失’，臨時禁令很少被授予。”尼邁耶表示，在此案中，被訴方找到了經濟學家作為證人，證明未對富美實造成不可彌補的損失，同時也作出了強有力的專利不侵權的抗辯，并且提供了富美實相關專利無效的證據。行政法官駁回了臨時禁令申請，并同時表示涉案專利未被侵權，且“很可能”是無效專利。
在短時間內完成如此多的工作，是基于穎泰生物與辯護律師高效溝通與緊密合作，“在每個時間節點都很好的完成了‘337調查’所規定的內容，這也為我們取得法官的信任奠定了基礎。”尼邁耶說。
制定應訴策略先看看市場規模再說
“337調查”案除了節奏快，還以制裁“狠”著稱。凡是“337調查”認定侵權行為存在的外國出口產品，將通過頒發禁止進口令的方法，直接禁止該涉案產品的進口和在美國市場的銷售；而如果是判定普遍排除令，一家敗訴，連同該國其他生產該產品的企業其產品同樣也不能進入美國市場。對于國內企業來說，因為高額的訴訟、律師費用，案件在美國審理，也會出現各種不可預測情況，這令許多國內企業在遭遇“337調查”時直接打了退堂鼓。
“337調查”是否該應訴，如何制定應訴策略？“商業上的評估是必須的，被訴企業必須考慮如果判決對自己不利，損失的將是上千億美元的市場，還是只有5000美元的市場，針對不同的商業目標會有不同的訴訟策略。”尼邁耶說。
在穎泰生物看來，首先被控的侵權行為并不存在，其次美國市場潛力巨大，并且對于國內農化行業發展有著重要意義。所以在這場訴訟中被訴方全力出擊，律師團隊中集結了有著豐富“337調查”案辦理經驗以及有著深厚化工專業背景的多位律師，進行了不侵權抗辯，涉案專利無效抗辯，原告沒有美國國內市場抗辯，原告不能證明遭受“無法彌補的損失”抗辯，并在此案的四次裁決（針對臨時禁令和整個訴訟行政法官和美國國際貿易委員會分別做出裁決）中均獲勝利。
“如果說富美實此次舉起‘337大棒’是為了給進入美國市場的國內企業一個下馬威，我認為他們的目的沒有達到。”參與此案的美國飛翰律師事務所合伙人王寧玲表示。
“走出去”之前專利功課必須要做
自從加入WTO以來，我國對美貿易出口額逐年增加，隨之而來的知識產權糾紛也愈演愈烈。我國已經連續十多年成為遭遇美國“337調查”案件數量最多的國家，針對我國企業的“337調查”遍及電子、通信、化工、機械、輕工、醫藥、食品、服裝等多個行業。
“越來越多的國內企業意識到，進入美國市場之前應該在專利方面做些準備。”王寧玲指出，自由運作（FTO，Freedom To Operate）檢索和分析是必須的功課，即通過專利檢索與分析來評估專利侵權風險，并基于評估結果盡快向客戶提供法律意見，或對產品進行規避設計來降低侵權風險。
“尤其是具有創新性的高技術含量產品，更需要在專利方面未雨綢繆。”王寧玲解釋說，如果一個產品要進入美國市場，最好有一份由美國律師出具的有質量的法律意見，證明在進入美國市場前，對于相關專利進行了分析，這樣能夠在一定程度上規避風險。
“如果發現會有侵權可能，盡量做規避設計，其中包括產品本身的技術，還有生產產品的技術。”王寧玲說。
如果有些核心的專利無法繞過，也可以考慮從專利權所有人那里取得使用專利的許可，或者與進口商達成協議，由進口商承擔可能的侵權責任。
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